ISABELLE DAVY, AVOCAT

Le divorce par consentement mutuel est un divorce amiable puisque les époux s’entendent aussi bien sur le principe de la rupture que sur les conséquences de celle-ci. Cette procédure est réputée plus rapide, elle permet aux époux de régler eux-mêmes les effets de leur divorce, en étant chacun assisté d’un avocat. Depuis le 1^er janvier 2017, ce type de divorce n’est plus soumis au contrôle du Juge aux Affaires Familiales, il s’agit désormais d’une convention établie entre les deux époux, rédigée par leurs avocats respectifs, et déposée chez un Notaire. Ce type de divorce ne peut pas être envisagé si l’un des époux est de nationalité étrangère ou réside à l’étranger, si l’un des époux fait l’objet d’une mesure de protection (placement sous tutelle, curatelle, ou sauvegarde de justice) ou si l’un des enfants du couple demande à être entendu par le Juge au titre des mesures qui le concerne.

Lorsque les deux époux sont en conflit et qu’ils ne parviennent pas à se mettre d’accord quant aux modalités du divorce ou quant au principe même de celui-ci, on parle de divorce contentieux. Chaque époux doit alors être assisté de son propre avocat. La procédure se déroule en quatre temps :

– L’époux qui souhaite engager la procédure fait déposer par son avocat une requête en divorce auprès du Tribunal de Grande Instance.

– Les conjoints sont alors convoqués par le Juge aux Affaires Familiales qui organise la vie de la famille pour le temps de la procédure au moyen d’une ordonnance de non-conciliation.

– Puis l’époux demandeur, par l’intermédiaire de son avocat, reprend la procédure de divorce en faisant délivrer à l’autre une assignation en divorce. Il y indique la cause du divorce et formule ses demandes. En réplique, son conjoint présente ses arguments.

– Ce n’est qu’à l’issue de ces échanges écrits que les avocats plaident devant le Juge aux Affaires Familiales, et qu’un jugement de divorce est rendu.

Trois types de divorce correspondent à cette situation :

• Le divorce sur acceptation du principe de la rupture du mariage: C’est l’hypothèse selon laquelle les époux sont d’accord pour divorcer mais n’arrivent pas à s’entendre sur les conséquences du divorce. Le Juge aux Affaires Familiales vérifiera le consentement de chaque époux quant au principe du divorce et tranchera ensuite sur les conséquences (mesures relatives aux enfants, prestation compensatoire,…) au sujet desquelles les époux n’ont pas trouvé d’accord.
• Le divorce pour altération définitive du lien conjugal: Si vous souhaitez divorcer, sans avoir de faute à reprocher à votre conjoint, le divorce pour altération définitive du lien conjugal est possible lorsque les époux vivent séparés depuis au moins 2 ans Cette situation permet le prononcé du divorce, le Juge aux Affaires Familiales devra ensuite statuer sur toutes les conséquences du divorce (mesures relatives aux enfants, prestation compensatoire,…)
• Le divorce pour faute: il peut être prononcé en cas de « violation grave ou renouvelée des droits et des devoirs respectifs des époux» (adultère, violences,etc…). Le divorce pour faute est aujourd’hui réservé aux cas les plus graves. Il faut prouver les fautes reprochées à l’autre époux. Selon les cas, le divorce pourra être prononcé aux torts exclusifs d’un époux ou aux torts partagés des deux époux, ou même être rejeté si le Juge estime que les fautes ne sont pas suffisamment graves ou suffisamment démontrées.
  

La mise en œuvre de la procédure de la séparation de corps et de biens est identique à celle du divorce (séparation par consentement mutuel, pour faute, par acceptation du principe de la rupture, suite à une séparation de 2 ans). Les époux restent mariés mais cessent de vivre ensemble. La séparation de corps entraîne toujours la séparation des biens (partage des biens et/ou des dettes qui étaient communs). Les autres conséquences et obligations nées du mariage subsistent, notamment le devoir de fidélité et l’obligation de secours (ce qui peut donner lieu au versement d’une pension alimentaire à l’autre époux). Chaque époux conserve l’usage du nom de l’autre et si l’un des époux séparés de corps décède, l’époux survivant conserve les droits à la succession prévus par la loi. Le régime de la séparation cesse si les époux reprennent la vie commune ou s’ils divorcent. Si aucune procédure n’est engagée alors que les époux vivent séparés, il ne s’agit pas d’une séparation de corps et de bien, mais d’une séparation de fait.

L’autorité parentale appartient aux parents jusqu’à la majorité ou l’émancipation de l’enfant. Ils doivent le protéger, l’entretenir et assurer son éducation. Ils doivent agir dans l’intérêt de l’enfant et l’associer aux décisions qui le concernent, selon son âge et son degré de maturité. Chaque parent doit maintenir des relations personnelles avec l’enfant et respecter les liens de celui-ci avec l’autre parent. En principe, l’exercice de l’autorité parentale est conjoint : les deux parents devront prendre ensemble, comme ils le faisaient durant le mariage, les décisions importantes concernant leur(s) enfant(s), notamment pour la scolarité, l’orientation professionnelle, la religion, la santé, l’autorisation de pratiquer des sports dangereux, etc… L’exercice de l’autorité parentale peut être confié à un seul des deux parents lorsque l’autre n’est pas en mesure de l’exercer, par exemple pour raison médicale. Cela peut également être le cas si l’autre parent s’est totalement et durablement désintéressé de l’enfant.

Selon l’âge du ou des enfant(s), le mode de vie de chacun des parents, il conviendra de décider du lieu de résidence habituel de l’enfant. Cette résidence habituelle peut être fixée auprès de l’un des parents, l’autre bénéficiant d’un droit de visite et d’hébergement. Elle peut aussi être fixée en alternance auprès de chacun des parents : dans ce cas, l’enfant changera de lieu de résidence à un rythme défini (toutes les semaines, tous les quinze jours, tous les mois…). Pour qu’une résidence alternée puisse bien fonctionner, il faudra que les parents aient des domiciles proches géographiquement, et il sera préférable qu’ils sachent communiquer entre eux concernant leur(s) enfant(s)… Selon leur âge et leur personnalité, les enfants peuvent s’adapter ou non à la garde alternée. Les parents devront donc veiller aux signaux que pourrait renvoyer l’enfant quant à un éventuel mal-être, et savoir s’y adapter… Il est conseillé de tester durant quelques mois le système de garde alternée avant de prendre une décision à cet égard. S’il le souhaite, l’enfant peut être entendu par le Juge aux Affaires Familiales pour s’exprimer quant au choix du lieu de résidence. Il peut être assisté d’un avocat spécialisé dans la défense des mineurs. Il exprime alors son avis, mais le Juge aux Affaires Familiales prend ensuite librement la décision qui lui semble la plus conforme à l’intérêt de l’enfant.

Selon l’éloignement géographique des parents, leurs disponibilités et leurs souhaits, il faudra fixer le droit de visite et d’hébergement de celui des parents qui n’a pas la résidence habituelle de l’enfant auprès de lui. Les décisions judiciaires précisent toujours que ce droit de visite et d’hébergement s’exerce en priorité «au gré des parties», c’est-à-dire selon le libre accord des parents. Faire preuve de souplesse est toujours une bonne idée ! Mais lorsqu’une difficulté survient, il est indispensable qu’un cadre ait été fixé pour permettre à chaque parent de faire valoir ses droits. Classiquement, le droit de visite correspond à un week-end sur deux et la moitié des vacances scolaires. Il peut être étendu à un mercredi sur deux, ou à tous les mercredis, pour permettre des relations plus suivies avec l’enfant. Lorsque les parents sont séparés par une grande distance géographique, ce droit de visite sera regroupé sur toute la durée des vacances scolaires (sauf l’été et durant les vacances de noël, pour lesquelles on conservera une moitié pour chaque parent). En règle générale, c’est le parent qui bénéficie du droit de visite qui doit assumer les trajets pour venir chercher et ramener l’enfant au domicile de l’autre parent.

Un enfant ne vit pas que d’amour et d’eau fraîche, les parents le savent bien ! Pour contribuer à l’entretien de l’enfant, une pension alimentaire pourra être mise à la charge de celui des parents auprès duquel l’enfant ne réside pas à titre principal. Le montant de cette pension alimentaire prend en compte les revenus et charges de chacun des parents, ainsi que les besoins spécifiques de l’enfant. Depuis quelques années, il existe un barème indicatif des pensions alimentaires, établi par le Ministère de la Justice. Mais ce barème ne s’impose pas aux Juges, il doit plutôt être utilisé comme une base de discussion, qu’il faut adapter aux situations individuelles. En cas de résidence alternée, il peut aussi y avoir versement d’une pension alimentaire lorsqu’il existe un déséquilibre important entre les situations économiques de chacun des parents, ou si les frais liés à l’entretien de l’enfant sont assumés par un seul d’entre eux.

En principe, une fois divorcé, chacun des époux porte son nom de naissance. Mais la loi prévoit la possibilité pour l’un des époux (en général l’épouse), après le divorce, de continuer à utiliser le nom de son ex-conjoint

C’est une contribution versée par un époux à son ex-conjoint, à la suite du divorce, afin de «compenser autant qu’il est possible la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives». L’octroi de la prestation compensatoire est totalement indépendant du type de divorce entrepris et des éventuels torts reconnus par la décision de justice. Le montant de la prestation compensatoire varie selon les revenus et charges de chacun des époux, leur situation professionnelle, leur âge et leur état de santé, leur patrimoine propre, la durée du mariage, ainsi que le temps consacré durant le mariage à l’éducation des enfants et/ou à la carrière de son conjoint, au détriment de la sienne. La prestation compensatoire est de préférence versée sous forme de capital, une fois que le jugement de divorce est définitif. Elle peut aussi être versée sous forme d’abandon de tout ou partie d’un bien (par exemple le domicile conjugal). Lorsque cela n’est pas possible, son règlement peut intervenir par mensualités, sur une période allant jusqu’à 8 ans maximum. Exceptionnellement, elle peut être payée sous forme de rente.

Lorsque le domicile conjugal appartient aux deux époux, ceux-ci peuvent décider de le vendre et d’en partager le prix. L’un des époux peut aussi vouloir conserver ce bien. Il devra alors régler à l’autre la part qui lui revient. Il est possible de demander au Juge aux Affaires Familiales l’attribution préférentielle du domicile conjugal en faveur de l’un des époux. L’une des conditions essentielles pour réclamer cette attribution, est d’habiter effectivement la maison à la date de la demande en divorce.

Les époux doivent s’entendre sur la répartition de leurs biens communs (obligatoire en cas de divorce par consentement mutuel). A défaut d’accord, le juge, en prononçant le divorce, ordonne la liquidation et le partage de leurs intérêts patrimoniaux. Attention, le recours à un notaire est obligatoire si le couple possède un ou plusieurs biens immobiliers